Gemäß § 31a Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) müssen folgende Verträge der öffentlichen Wasserversorgung sowie deren Änderungen und Ergänzungen bei der Kartellbehörde angemeldet werden:

• Demarkationsverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 GWB): hierunter sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen untereinander oder mit Gebietskörperschaften zu verstehen, soweit sich damit ein Vertragsbeteiligter verpflichtet, in einem bestimmten Gebiet eine öffentliche Wasserversorgung über feste Leitungswege zu unterlassen;
• Konzessionsverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB): damit sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen und Gebietskörperschaften gemeint, soweit sich damit eine Gebietskörperschaft verpflichtet, die Verlegung und den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für eine bestehende oder beabsichtigte unmittelbare öffentliche Wasserversorgung von Letztverbrauchern im Gebiet der Gebietskörperschaft ausschließlich einem Versorgungsunternehmen zu gestatten. Nicht ausschließliche Wegerechte im Wasserbereich sind anders als bei Gas und Strom, wo einfache und qualifizierte Wegerechte gestattet werden können, mangels alternativem Leitungsbau praktisch nicht relevant bzw. zumindest ungewöhnlich. Da sich die kartellrechtliche Beurteilung deshalb nicht auf den Wortlaut des Vertrages beschränken kann, hat sie den Hintergrund dieser Besonderheit aufzuklären (Klaue in Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl., § 31 Rdnr. 26.). In diesen Fällen wird die Kommune regelmäßig um entsprechende Stellungnahme gebeten werden.
• Verbundverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 4 GWB): darunter sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen zu verstehen, soweit sie zu dem Zweck abgeschlossen sind, bestimmte Versorgungsleistungen über feste Leitungswege einem oder mehreren Versorgungsunternehmen ausschließlich zur Durchführung der öffentlichen Versorgung zur Verfügung zu stellen.

Zudem ist der Kartellbehörde die Verlängerung, Beendigung oder Aufhebung der oben genannten Verträge mitzuteilen (§ 31a Abs. 2 GWB).
Die Konzessionsverträge nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB selbst sind zivilrechtlicher Natur (OLG Hamm, Urt. v. 26.09.2012, I-12U 142/12).

Diese Verträge sind der Kartellbehörde vorzulegen.
 
Das gilt nach hiesiger Auffassung auch, wenn die Lieferbeziehungen zwischen Wasserversorger und Endverbrauchern öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind, d.h. wenn gegenüber Kundinnen und Kunden Gebühren auf der Grundlage des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) erhoben werden. Denn soweit ein zivilrechtlicher ausschließlicher Konzessionsvertrag geschlossen wird, besteht eine Anmeldepflicht, unabhängig davon, ob die Wasserversorgung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist.
 
Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Endkundenbeziehung ist eine formale Freistellung durch die Kartellbehörde jedoch zu ihrer Wirksamkeit nicht erforderlich. Dies folgt aus § 185 Abs. 1 S. 2 GWB, wonach die Bestimmungen der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle über marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge finden.
 
Bei Wasserkonzessionsverträgen zwischen Kommunen und gemeindeeigenen Wasserversorgungsunternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. Eigenbetrieb oder nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts) liegt nach hiesiger Auffassung ein sog. Insichgeschäft ohne Außenwirkung vor, da die Kommune mit sich selbst einen Vertrag abschließt [1]. Auch hier wird der Wasserkonzessionsvertrag nicht formal freigestellt.
 
Damit die Kartellbehörde jedoch weiterhin einen Überblick über alle abgeschlossenen Verträge der Wasserwirtschaft sowie deren Inhalt hat, sind auch diese Verträge bei der Kartellbehörde vorzulegen. Da in diesen Fällen eine kartellrechtliche Prüfung entfällt, werden auch keine Gebühren fällig.

[1] Bunte a.a.O., § 31 Rn. 28; zur Frage nach der Zulässigkeit von KA Zahlungen an ein und denselben Rechtsträger s.  VGH Kassel, Urt v. 11.12.2018, 5 A 1307/17 (n.rechtskr.); a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.2.2018, 5 K 15795/16, Rn. 115 bei Aufgabenerfüllung des Eigenbetriebs durch eigenständige Person des Privatrechts

Die Zulässigkeit der Höhe von Konzessionsabgaben richtet sich nach der weiterhin geltenden Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände vom 04.03.1941 (KAEAnO) sowie der Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenordnung vom 27.02.1943 (A/KAE) und den Durchführungsbestimmungen zur Konzessionsabgabenanordnung und zu ihrer Ausführungsanordnung vom 27.02.1943 (D/KAE). Die zulässige Höhe (Höchstgrenze, die nicht überschritten werden darf) ist gemäß § 2 KAEAnO gestaffelt und hängt von der vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahl der jeweiligen Gemeinde ab (BFH, Urt. v. 31.1.2012, I R 1/11). Diese rechtliche Vorgabe als Berechnungsgröße der Konzessionsabgabe ist nicht verhandelbar oder abdingbar, sondern im Vertrag zwingend zu übernehmen.
 
Häufige Fehlerquelle bei der Vereinbarung von Konzessionsabgaben in Wasserkonzessionsverträgen ist eine fehlerhafte Berechnungsgrundlage. Konzessionsabgaben von Versorgungsunternehmen an Gemeinden sind nur dann zulässig, soweit deren Höhe bei Sondervertragskunden auf Grundlage der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer (§ 2 Abs. 1 lit. a) KAEAnO) sowie bei Tarifkunden auf Grundlage der Entgelte (§ 2 Abs. 2 KAEAnO) berechnet wird. Aus den Ziffern 9 und 10 der D/KAE zu § 2 Abs. 1 KAEAnO ergibt sich, dass als Roheinnahmen „die Isteinnahmen (anzusehen sind), bei Unternehmen mit kaufmännischer Buchführung die Erträge des jeweiligen Geschäfts-(Rechnungs-)jahres.“ Im Unterschied dazu sind die Entgelte für die Wasserlieferungen „die Einnahmen aus Versorgungsleistungen“, welche sich entweder nach den allgemeinen Tarifen oder nach Sonderverträgen errechnen lassen. Insbesondere in Ziffer 9 der D/KAE zu § 2 Abs. 1 KAEAnO wird näher erläutert, inwiefern bei den Roheinnahmen andere Berechnungswerte anzusetzen sind als bei der Ermittlung der Entgelte.
 
Deshalb sieht die Kartellbehörde eine rein dynamische Verweisung auf die o.g. Anordnung und die Durchführungsbestimmung kritisch. Vielmehr sollte in den Wasserkonzessionsverträgen wie folgt formuliert werden:

Beispiel: § 1 „Konzessionsabgabe

Die Konzessionsabgabe beträgt
a) 15 von Hundert der Entgelte aus Lieferungen an Letztverbraucher, die zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen erfolgen;

b) 1,5 von Hundert der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer aus Lieferungen an Letztverbraucher, die nicht zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen abgegeben werden (Sondervertragskunden).“

Ausnahmsweise ist eine dynamische Verweisung sinnvoll, wenn die Einwohnerzahl um einen Schwellenwert schwankt. Dann kann wie folgt formuliert werden:

§ 1 „Konzessionsabgabe
 
Die Konzessionsabgabe beträgt
a) 12 vom Hundert der Entgelte aus Lieferungen an Letztverbraucher, die zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen erfolgen oder 10 vom Hundert dieser Entgelte, soweit die Einwohnerzahl von Gemeinde X unter 25.001 Einwohner fällt. Maßgeblich ist die jeweils vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl.
 
b) 1,5 vom Hundert der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer aus Lieferungen an Letztverbraucher, die nicht zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen abgegeben werden (Sondervertragskunden);“

Nach dem sog. Nebenleistungsverbot aus § 6 Abs. 1 KAEAnO dürfen Gemeinden Finanzzuschläge oder sonstige Leistungen von Versorgungsunternehmen neben oder an Stelle von Konzessionsabgaben nicht mehr erheben.

Insbesondere konzessionsvertragliche Regelungen über Kostentragungspflichten zu Lasten der Versorgungsunternehmen können eine unzulässige Nebenleistung darstellen. Dazu zählt z.B. die uneingeschränkte Verpflichtung, stillgelegte Anlagen zu beseitigen.

Hier  ist aus Effizienz- und Kostenaspekten eine Regelung angemessen, wonach diese Anlagen erst dann entfernt werden müssen, soweit sie Maßnahmen der Stadt erheblich erschweren oder behindern bzw. von ihnen Gefahren ausgehen [1].

Unter Folgepflicht ist die vertragliche Verpflichtung des Konzessionärs zu verstehen, im öffentlichen Bereich eine Sicherung, Veränderung oder Umlegung der Einrichtungen aus Gründen des Straßenbaus, der Verkehrssicherheit oder aus sonstigen Gründen des öffentlichen Interesses vorzunehmen [2].

Unter Folgekostenpflicht ist die vertragliche Verpflichtung zur Übernahme der aus den Folgepflichten erwachsenden Kosten zu verstehen. Der Träger der Folgepflichten, also der Konzessionär, ist nicht automatisch auch Träger der Folgekostenpflicht. Vielmehr gilt hier das Verursacherprinzip. Zur Bestimmung der Folgekostenpflicht haben sich auch gestaffelte Kostentragungsregelungen etabliert, die sich primär am Alter der Infrastruktureinrichtung orientieren [3].

Die unentgeltliche Erarbeitung eines Wasserversorgungskonzeptes nach § 38 Abs. 3 des Landeswassergesetzes Nordrhein-Westfalen (LWG) ist ebenfalls eine unzulässige Nebenleistung. Die Vorlage des Wasserversorgungskonzepts ist Aufgabe der Kommune. Die Kommune kann sich bei der Erarbeitung Dritter bedienen. Somit ist die Übertragung der Erarbeitung des Wasserversorgungskonzeptes auf den die Aufgabe für die Kommune übernehmenden Wasserversorger zwar zulässig, allerdings nur gegen ein angemessenes, marktübliches Entgelt.

Ob ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot vorliegt, wird für den jeweiligen Einzelfall von der Kartellbehörde geprüft, da ein Verstoß dagegen auch ein Verstoß gegen § 19 GWB bzw. § 1 GWB ist. Damit ist auch der Wasserkonzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig [4]. Es wird empfohlen, dies bereits bei der Vergabe der Wasserkonzession zu berücksichtigen.

[1] Kermel, a.a.O., Kap. 2 Rn. 167 und Schöne a.a.O. Rn. 63; Die Rechtsprechung des OLG Celle zu Gas- und Stromverteilnetzen trägt nicht, da bei Gas und Strom das Regulierungsregime nur notwendige Kosten für die Netzentgelte anerkennt. Ein solches Korrektiv kann für Wasser nur ein entsprechendes Nebenleistungsverbot sein.
[2] Kermel in Kermel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, Kap. 2 Rn. 158 und Schöne in Kermel, a.a.O., Kap 3 Rn. 61 ff
[3] Kermel in Kermel, a.a.O., Kap. 2 Rn. 162
[4] Arnold in Kermel, a.a.O. Kap. 4, Rn. 153/154

In nicht wenigen Wasserkonzessionsverträgen sind zwar feste Laufzeiten von 20 bis 30 Jahren vorgesehen, allerdings in Verbindung mit automatischen Verlängerungsklauseln, soweit nicht fünf oder zehn Jahre vor Laufzeitende von einer Vertragspartei gekündigt wird. Das hat zur Folge, dass Wasserkonzessionsverträge unbefristet über Jahrzehnte hinweg laufen.

Nach hiesiger Auffassung ist eine praktisch unbegrenzte Laufzeit als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten nach den §§ 19, 20 GWB und dem auch für Wasserkonzessionsverträge geltenden europäische Primärrecht, Art. 102 AEUV, zu werten [1], so dass in NRW nur noch eine Laufzeit von höchstens 40 Jahren zugelassen wird. Eine Freistellung des Wasserkonzessionsvertrages wird andernfalls nicht erteilt werden. Dieser Zeitraum erscheint vor dem Hintergrund notwendiger Investitionen und deren Rentabilität vertretbar [2].

Zu kurze Laufzeiten sind ebenfalls abzulehnen, da aufgrund der investitionsintensiven Anlagen und evtl. Transaktionskosten dann nur der Altkonzessionär ernsthaft die Fortsetzung des Vertrages in Erwägung ziehen kann.

Etwas anderes kann zulässig sein, wenn die Arrondierung eines Versorgungsgebietes in Rede steht, das noch mit verschiedenen Wasserkonzessionsverträgen unterschiedlicher Laufzeitenden belegt ist.

[1] Kermel, in Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 2 Rn. 216
[2] Im Fall „WAZV Gotha“ blieb eine Laufzeit von 20 Jahren mit einer Verlängerungsoption um 5 Jahre unbeanstandet, im Fall „Acoset“ eine Laufzeit von 30 Jahren.