Konzessionsvergabe Wasser

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Konzessionsvergabe Wasser

Wasserkonzessionsverträge sind grundsätzlich Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (2014/23/EU) (So auch bereits EuGH, Urt. vom 10.09.2009, Rs. C-206/08 (WAZV Gotha)). Deren Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie schließt im Bereich Wasser die Konzessionen für die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trink-wasser und die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus (s. auch § 149 Nr. 9 GWB). Auf die Gestattung von Wegerechten für Wassernetze ist das förmliche Vergaberechtsregime des europäischen Sekun-därrechts und des deutschen Vergaberechts (§§ 97 ff GWB) mit-hin weiterhin nicht anwendbar.

Verfahren, Abschluss und Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen

Rechtsgrundlagen: Aus den primärrechtlichen Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Nichtdiskriminierung folgt, dass die Wasserkonzessionen nach den o.g. Grundsätzen in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben sind. Dies gilt insbesondere, wenn an der Konzession ein objektives grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann. Diese sog. Binnenmarktrelevanz ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Als objektive Anhaltspunkte können hierbei die geografische Lage des Konzessionsgebietes (Das OLG Düsseldorf hat bei einer Entfernung des Wasserkonzessionsgebietes von weniger als 100 km zur niederländischen Grenze die Binnenmarktrelevanz angenommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16)) sowie das aus der Laufzeit und der Höhe des Konzessionswertes (Die Höhe des Konzessionswertes bemisst sich nach dem Auftragswert über die beabsichtigte Vertragslaufzeit) folgende wirtschaftliche Gewicht der Konzession (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.06.2018 VI-2 U (Kart) 7/16, S. 22) herangezogen werden.

In den seltenen Fällen einer fehlenden Binnenmarktrelevanz ist die Gemeinde aufgrund des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, die Wasserkonzession in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben (es sei denn, die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe o.ä. liegen vor), da die Gemeinde auf dem sachlich relevanten (Angebots-)Markt für Wegenutzungsrechte im Wasserbereich eine Monopolstellung innehat.
 
Der Transparenzgrundsatz verpflichtet die Gemeinden dazu, einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit herzustellen. Aus diesem Grund ist sowohl die Beendigung (Zeitablauf/Kündigung o.ä.) der ursprünglichen  als auch die Neuvergabe der Wasserkonzession (inkl. Aufforderung zur Interessenbekundung) öffentlich bekannt zu machen (Dies kann in einem Bekanntmachungstext erfolgen, der beide Informationen enthält.). Soweit keine Binnenmarktrelevanz vorliegt, ist eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger erforderlich, die Veröffentlichung in den ortsüblichen Medien (Tageszeitung, öffentliche Bekanntmachung, Ratsinformationssystem) kann zusätzlich erfolgen, genügt jedoch allein nicht dem Transparenzgrundsatz. Sobald Binnenmarktrelevanz vorliegt, ist eine europaweite Bekanntmachung im EU-Amtsblatt notwendig (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.06.2018, VI – 2 U (Kart) 7/16).

Inhouse-Vergaben: Eine sog. Inhouse-Vergabe der Wasserkonzession, bei der keine Verpflichtung zur Ausschreibung besteht, ist möglich, wenn das öffentliche Unternehmen, an das die Wasserkonzession vergeben wird, von der Kommune kontrolliert werden kann (EuGH Urt. v. 29.11.2012, Rs. C-183/11 u. C-183-11 (Econord)). Diese muss der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle entsprechen (Kontrollkriterium), Minderheitsbeteiligungen an einem Unternehmen reichen hierfür nicht aus. Außerdem muss die Konzessionsnehmerin im Wesentlichen für denselben öffentlichen Auftraggeber tätig sein (Wesentlichkeitskriterium) (EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98 (Teckal)). Letzteres ist nach Auffassung der hiesigen Rechtsprechung bei Mehrsparten-Versorgern regelmäßig nicht der Fall, da diese in den Bereichen Gas und Strom im Wettbewerb stehen und nicht für die Kommune tätig sind (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, I Verg 5/10; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11).
 
Grundsätzlich setzt ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft also voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentliche Körperschaft, die seine Anteile innehat, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist. Zur Bewertung der Tätigkeit eines Marktteilnehmers kann u.a. auf die erzielten Umsätze abgestellt werden.
 
Bei der Bewertung der Inhouse-Vergabe und der weiteren Ausnahmen vom Vergaberecht, wie der interkommunalen Zusammenarbeit, kann auch der Rechtsgedanke des § 108 GWB herangezogen werden.
 
Eine private Beteiligung am Kapital des die Konzession erhaltenden Unternehmens schließt eine Inhouse-Vergabe an dieses aus. Diese würde dem am Kapital beteiligten Unternehmen einen Vorteil gegenüber Konkurrenten verschaffen (EuGH, Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Stadt Halle und RPL Lochau, OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.3.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16, S. 13, 14). Gerade die Auslegung durch den EuGH ist hier sehr strikt (EuGH, Urt. v. 19.6.2016 Rs. C-574/12, Centro Hospitalar, Rn. 32-44.). Daher steht auch eine sehr geringe private Beteiligung einer Inhouse-Vergabe entgegen.
 
Die Entscheidung, ob eine Inhouse-Vergabe rechtmäßig ist, ist jeweils im Einzelfall anhand der Gesamtschau aller Umstände der Konzessionsvergabe zu entscheiden. Soweit das zu beauftragende Unternehmen – auch wenn es in ausschließlich öffentlichem Anteilsbesitz steht – durch die Wahl seiner Gesellschaftsform und die wettbewerbliche Ausrichtung seiner Tätigkeiten weitgehende Entscheidungsfreiheit gegenüber seinem öffentlichen Anteilseigner hat, ist eine Inhouse-Vergabe nicht möglich (Koenig/Wetzel, IR 2006, 248, 250).

Ausschließlichkeitsrechte: Eine Ausschreibungspflicht besteht auch dann, wenn eine konzessionsvertragliche Pflicht, das Eigentum an den Wasserversorgungsanlagen vom Alt- auf die Kommune und/oder einen evtl. Neukonzessionär zu übertragen, fehlt. Vielmehr erfolgt die Vergabe der Wasserkonzession unabhängig vom Eigentum am Wasserversorgungsnetz (Heller, Wasserkonzessionen nach der Vergaberechtsreform, EWeRK, 2016 210, 212).
 
Trotz der Bereichsausnahme nach Art. 12 KVR wird in der Diskussion über das ausschließliche Recht Art. 31 Abs. 4 S. 1 c) KVR herangezogen. Die alleinige Ausrichtung am Primärrecht könne nicht strenger sein als das Sekundärrecht (Sudbrock, Wasserkonzessionen, In-House-Geschäfte und interkommunale Kooperationen nach den neuen EU-Vergaberichtlinien, KommJur 2014, 42; Schröder, Das Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen, NVwZ, 2017 504 506). Diese Betrachtung lässt Art. 31 Abs. 4 S. 2 KVR unberücksichtigt. Danach ist gleichwohl auszuschreiben, wenn es eine sinnvolle Alternative oder Ersatzlösung gibt und der fehlende Wettbewerb das Ergebnis einer künstlichen Einengung der Konzessionsvergabeparameter ist.
 
Das Eigentum an einem Wassernetz ist nicht notwendige Voraussetzung, um die Wasserversorgung zu betreiben. Hier kommt auch ein Pacht-, Leasing- oder Betriebsführungsvertrag o.ä. in Betracht (OLG Koblenz, Grund- und Teilurt. v. 23.04.2009, U 646/08 Kart, Rn. 171; OLG Frankfurt Beschl. v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11, Rn. 78; VG Düsseldorf, Urt. v. 27.02.2018, 5 K 15795/16). Mithin besteht eine sinnvolle Alternative i.S. des Art. 31 Abs. 4 S. 2 KVR.
 
Unabhängig davon welche Wirkung evtl. entgegenstehende (konzessions-)vertragliche Regelungen zwischen den Vertragsparteien entfalten, sind diese jedoch nicht geeignet, übergeordnetes Recht – wie das europäische Primärrecht oder das GWB - außer Kraft zu setzen.
 
Hinzu kommt die Überlegung, dass Konzessionsverträge ohne entsprechende Endschaftsklausel gegen Art. 106 i.V. m. Art. 102 AEUV verstoßen können und somit gemäß § 134 BGB nichtig wären. Ein solcher Vertrag kann mithin auch die künstliche Einengung von Konzessionsparametern sein, insbesondere wenn der Konzessionsvertrag ohne entsprechende Endschaftsklausel nach In-Kraft-Treten der primärrechtlichen Regelungen bzw. der Vorläuferregelungen (Art. 81 und 86 EGV) abgeschlossen wurde.
 
Deshalb wird ein Konzessionsvertrag, der ohne entsprechende Endschaftsklausel zur Freistellung vorgelegt wird, nicht frei gestellt werden können, da hierin auf jeden Fall ein Verstoß gegen Art. 106 i.V.m. Art. 102 AEUV zu sehen ist.
 
Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen: Bei der Vergabe von Wasserkonzessionen sind verfahrensbezogene und materielle Anforderungen zu beachten. Der Kommune steht bei der Vergabe der Wasserkonzession ein weiter Gestaltungs- und Ermessensspielraum bei der Auswahl der Zuschlagskriterien zu. Jedoch muss auch hier die Bestimmung der Zuschlagskriterien auf sachlich nachvollziehbaren Erwägungen beruhen und darf nicht willkürlich sein. Es wird empfohlen, die einschlägige Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Urt. vom 21.03.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16 und Urt. v. 13.06.2018, VI – 2 U (Kart) 7/16)) zu den verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen bei der Vergabe von Wasserkonzessionen zu berücksichtigen.

Hier finden Sie wichtige Fragen und Antworten zur Konzessionsvergabe Wasser:

Was muss bei der Kartellbehörde angemeldet werden?

Gemäß § 31a Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) müssen folgende Verträge der öffentlichen Wasserversorgung sowie deren Änderungen und Ergänzungen bei der Kartellbehörde angemeldet werden:

  • Demarkationsverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 GWB): hierunter sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen untereinander oder mit Gebietskörperschaften zu verstehen, soweit sich damit ein Vertragsbeteiligter verpflichtet, in einem bestimmten Gebiet eine öffentliche Wasserversorgung über feste Leitungswege zu unterlassen;
  • Konzessionsverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB): damit sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen und Gebietskörperschaften gemeint, soweit sich damit eine Gebietskörperschaft verpflichtet, die Verlegung und den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für eine bestehende oder beabsichtigte unmittelbare öffentliche Wasserversorgung von Letztverbrauchern im Gebiet der Gebietskörperschaft ausschließlich einem Versorgungsunternehmen zu gestatten. Nicht ausschließliche Wegerechte im Wasserbereich sind anders als bei Gas und Strom, wo einfache und qualifizierte Wegerechte gestattet werden können, mangels alternativem Leitungsbau praktisch nicht relevant bzw. zumindest ungewöhnlich. Da sich die kartellrechtliche Beurteilung deshalb nicht auf den Wortlaut des Vertrages beschränken kann, hat sie den Hintergrund dieser Besonderheit aufzuklären (Klaue in Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl., § 31 Rdnr. 26.). In diesen Fällen wird die Kommune regelmäßig um entsprechende Stellungnahme gebeten werden.
  • Verbundverträge (§ 31 Abs. 1 Nr. 4 GWB): darunter sind Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen zu verstehen, soweit sie zu dem Zweck abgeschlossen sind, bestimmte Versorgungsleistungen über feste Leitungswege einem oder mehreren Versorgungsunternehmen ausschließlich zur Durchführung der öffentlichen Versorgung zur Verfügung zu stellen.

Zudem ist der Kartellbehörde die Verlängerung, Beendigung oder Aufhebung der oben genannten Verträge mitzuteilen (§ 31a Abs. 2 GWB).
Die Konzessionsverträge nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB selbst sind zivilrechtlicher Natur (OLG Hamm, Urt. v. 26.09.2012, I-12U 142/12).

Warum muss angemeldet werden?

Die Anmeldung der Verträge gewährleistet der Kartellbehörde die Missbrauchsaufsicht und verschafft ihr einen Überblick über die abgeschlossenen Verträge der Wasserwirtschaft sowie deren Inhalt. Diese bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der vollständigen Anmeldung bei der Kartellbehörde (§ 31a Abs. 1 GWB). Erst die Anmeldung löst die kartellrechtliche Freistellung vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach § 1 GWB aus. Dies gilt unabhängig von der dogmatischen Diskussion, ob die Freistellung rein deklaratorisch – also mit Anmeldung des Vertrags automatisch eintritt – oder konstitutiv – die Freistellung auslösend – wirkt. Denn jedenfalls sind die Wasserkonzessionsverträge auf ihre Vereinbarkeit mit § 1 GWB von der Landeskartellbehörde zu prüfen.

Wird die Anmeldung unterlassen, sind die Verträge nichtig [1].

Nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist die fehlende Anmeldung ordnungswidrig und kann gemäß § 81 Abs. 4 GWB mit einem Bußgeld geahndet werden [2].

[1] OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.09.2015, VI-2 U (Kart) 2/05
[2] Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum Europäischen und Deutschen Kartellrecht, § 31a Rn. 10

Besteht eine Anmeldepflicht bei Konzessionsverträgen zwischen einer Kommune und einem gemeindeeigenen Wasserversorgungsunternehmen?

Diese Verträge sind der Kartellbehörde vorzulegen.
 
Das gilt nach hiesiger Auffassung auch, wenn die Lieferbeziehungen zwischen Wasserversorger und Endverbrauchern öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind, d.h. wenn gegenüber Kundinnen und Kunden Gebühren auf der Grundlage des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) erhoben werden. Denn soweit ein zivilrechtlicher ausschließlicher Konzessionsvertrag geschlossen wird, besteht eine Anmeldepflicht, unabhängig davon, ob die Wasserversorgung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist.
 
Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Endkundenbeziehung ist eine formale Freistellung durch die Kartellbehörde jedoch zu ihrer Wirksamkeit nicht erforderlich. Dies folgt aus § 185 Abs. 1 S. 2 GWB, wonach die Bestimmungen der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle über marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge finden.
 
Bei Wasserkonzessionsverträgen zwischen Kommunen und gemeindeeigenen Wasserversorgungsunternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. Eigenbetrieb oder nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts) liegt nach hiesiger Auffassung ein sog. Insichgeschäft ohne Außenwirkung vor, da die Kommune mit sich selbst einen Vertrag abschließt [1]. Auch hier wird der Wasserkonzessionsvertrag nicht formal freigestellt.
 
Damit die Kartellbehörde jedoch weiterhin einen Überblick über alle abgeschlossenen Verträge der Wasserwirtschaft sowie deren Inhalt hat, sind auch diese Verträge bei der Kartellbehörde vorzulegen. Da in diesen Fällen eine kartellrechtliche Prüfung entfällt, werden auch keine Gebühren fällig.

[1] Bunte a.a.O., § 31 Rn. 28; zur Frage nach der Zulässigkeit von KA Zahlungen an ein und denselben Rechtsträger s.  VGH Kassel, Urt v. 11.12.2018, 5 A 1307/17 (n.rechtskr.); a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.2.2018, 5 K 15795/16, Rn. 115 bei Aufgabenerfüllung des Eigenbetriebs durch eigenständige Person des Privatrechts

Haben Dritte Zugang zu den Daten eines Wasserkonzessionsvertrages?

Die Kartellbehörde muss Dritten auf Anfrage Auskunft über die Angaben nach § 31a GWB, den wesentlichen Inhalt der Verträge und Beschlüsse, insbesondere Angaben über den Zweck, über die beabsichtigten Maßnahmen und über Geltungsdauer, Kündigung, Rücktritt und Austritt erteilen (§ 31b Abs. 1 GWB).
 
Die Auskunft ist nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 31b Abs. 1 GWB gebührenpflichtig. Die Höchstgebühr kann nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 bis zu 5000 € betragen [1].

[1] Eine Gebührentabelle, gestaffelt nach dem Umfang der Auskunft, finden Sie hier.

Welche Konzessionsabgabenhöhe ist zulässig?

Die Zulässigkeit der Höhe von Konzessionsabgaben richtet sich nach der weiterhin geltenden Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände vom 04.03.1941 (KAEAnO) sowie der Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenordnung vom 27.02.1943 (A/KAE) und den Durchführungsbestimmungen zur Konzessionsabgabenanordnung und zu ihrer Ausführungsanordnung vom 27.02.1943 (D/KAE). Die zulässige Höhe (Höchstgrenze, die nicht überschritten werden darf) ist gemäß § 2 KAEAnO gestaffelt und hängt von der vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahl der jeweiligen Gemeinde ab (BFH, Urt. v. 31.1.2012, I R 1/11). Diese rechtliche Vorgabe als Berechnungsgröße der Konzessionsabgabe ist nicht verhandelbar oder abdingbar, sondern im Vertrag zwingend zu übernehmen.
 
Häufige Fehlerquelle bei der Vereinbarung von Konzessionsabgaben in Wasserkonzessionsverträgen ist eine fehlerhafte Berechnungsgrundlage. Konzessionsabgaben von Versorgungsunternehmen an Gemeinden sind nur dann zulässig, soweit deren Höhe bei Sondervertragskunden auf Grundlage der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer (§ 2 Abs. 1 lit. a) KAEAnO) sowie bei Tarifkunden auf Grundlage der Entgelte (§ 2 Abs. 2 KAEAnO) berechnet wird. Aus den Ziffern 9 und 10 der D/KAE zu § 2 Abs. 1 KAEAnO ergibt sich, dass als Roheinnahmen „die Isteinnahmen (anzusehen sind), bei Unternehmen mit kaufmännischer Buchführung die Erträge des jeweiligen Geschäfts-(Rechnungs-)jahres.“ Im Unterschied dazu sind die Entgelte für die Wasserlieferungen „die Einnahmen aus Versorgungsleistungen“, welche sich entweder nach den allgemeinen Tarifen oder nach Sonderverträgen errechnen lassen. Insbesondere in Ziffer 9 der D/KAE zu § 2 Abs. 1 KAEAnO wird näher erläutert, inwiefern bei den Roheinnahmen andere Berechnungswerte anzusetzen sind als bei der Ermittlung der Entgelte.
 
Deshalb sieht die Kartellbehörde eine rein dynamische Verweisung auf die o.g. Anordnung und die Durchführungsbestimmung kritisch. Vielmehr sollte in den Wasserkonzessionsverträgen wie folgt formuliert werden:

Beispiel: § 1 „Konzessionsabgabe

Die Konzessionsabgabe beträgt
a) 15 von Hundert der Entgelte aus Lieferungen an Letztverbraucher, die zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen erfolgen;

b) 1,5 von Hundert der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer aus Lieferungen an Letztverbraucher, die nicht zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen abgegeben werden (Sondervertragskunden).“

Ausnahmsweise ist eine dynamische Verweisung sinnvoll, wenn die Einwohnerzahl um einen Schwellenwert schwankt. Dann kann wie folgt formuliert werden:

§ 1 „Konzessionsabgabe
 
Die Konzessionsabgabe beträgt
a) 12 vom Hundert der Entgelte aus Lieferungen an Letztverbraucher, die zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen erfolgen oder 10 vom Hundert dieser Entgelte, soweit die Einwohnerzahl von Gemeinde X unter 25.001 Einwohner fällt. Maßgeblich ist die jeweils vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl.
 
b) 1,5 vom Hundert der Roheinnahmen ausschließlich der Umsatzsteuer aus Lieferungen an Letztverbraucher, die nicht zu den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarifpreisen abgegeben werden (Sondervertragskunden);“

Was ist mit Änderungen des Gemeinde- bzw. Versorgungsgebiets?

Eine Vertragsvereinbarung, wonach hinzukommendes Gemeindegebiet automatisch vom Konzessionär mit versorgt wird, ist unzulässig, da dies in aller Regel eine wesentliche Vertragsänderung ist. Deshalb müssten nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts des betroffenen Mitgliedstaats alle zur Wiederherstellung der Transparenz des Verfahrens erforderliche Maßnahmen, zu denen auch ein neues Vergabeverfahren gehört, gewährt werden [1].
 
Zu beachten ist, dass eine Kündigungsverpflichtung der Gemeinde gegenüber dem bisherigen Konzessionär des hinzu kommenden Gebietes entsteht. Dies ist als Vertrag zu Lasten Dritter zu qualifizieren. Mit der Zwangskündigung des ursprünglich zwischen der Gemeinde und dem bisherigen Konzessionär vereinbarten Vertrages können je nach Vertragsinhalt auch Schadenersatzansprüche auf die Gemeinde zukommen.

[1] EuGH, Urt. v. 13.04.2010, Rs. C-91/08 (Wall AG)

Was ist unter dem sog. Nebenleistungsverbot zu verstehen?

Nach dem sog. Nebenleistungsverbot aus § 6 Abs. 1 KAEAnO dürfen Gemeinden Finanzzuschläge oder sonstige Leistungen von Versorgungsunternehmen neben oder an Stelle von Konzessionsabgaben nicht mehr erheben.

Insbesondere konzessionsvertragliche Regelungen über Kostentragungspflichten zu Lasten der Versorgungsunternehmen können eine unzulässige Nebenleistung darstellen. Dazu zählt z.B. die uneingeschränkte Verpflichtung, stillgelegte Anlagen zu beseitigen.

Hier  ist aus Effizienz- und Kostenaspekten eine Regelung angemessen, wonach diese Anlagen erst dann entfernt werden müssen, soweit sie Maßnahmen der Stadt erheblich erschweren oder behindern bzw. von ihnen Gefahren ausgehen [1].

Unter Folgepflicht ist die vertragliche Verpflichtung des Konzessionärs zu verstehen, im öffentlichen Bereich eine Sicherung, Veränderung oder Umlegung der Einrichtungen aus Gründen des Straßenbaus, der Verkehrssicherheit oder aus sonstigen Gründen des öffentlichen Interesses vorzunehmen [2].

Unter Folgekostenpflicht ist die vertragliche Verpflichtung zur Übernahme der aus den Folgepflichten erwachsenden Kosten zu verstehen. Der Träger der Folgepflichten, also der Konzessionär, ist nicht automatisch auch Träger der Folgekostenpflicht. Vielmehr gilt hier das Verursacherprinzip. Zur Bestimmung der Folgekostenpflicht haben sich auch gestaffelte Kostentragungsregelungen etabliert, die sich primär am Alter der Infrastruktureinrichtung orientieren [3].

Die unentgeltliche Erarbeitung eines Wasserversorgungskonzeptes nach § 38 Abs. 3 des Landeswassergesetzes Nordrhein-Westfalen (LWG) ist ebenfalls eine unzulässige Nebenleistung. Die Vorlage des Wasserversorgungskonzepts ist Aufgabe der Kommune. Die Kommune kann sich bei der Erarbeitung Dritter bedienen. Somit ist die Übertragung der Erarbeitung des Wasserversorgungskonzeptes auf den die Aufgabe für die Kommune übernehmenden Wasserversorger zwar zulässig, allerdings nur gegen ein angemessenes, marktübliches Entgelt.

Ob ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot vorliegt, wird für den jeweiligen Einzelfall von der Kartellbehörde geprüft, da ein Verstoß dagegen auch ein Verstoß gegen § 19 GWB bzw. § 1 GWB ist. Damit ist auch der Wasserkonzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig [4]. Es wird empfohlen, dies bereits bei der Vergabe der Wasserkonzession zu berücksichtigen.

[1] Kermel, a.a.O., Kap. 2 Rn. 167 und Schöne a.a.O. Rn. 63; Die Rechtsprechung des OLG Celle zu Gas- und Stromverteilnetzen trägt nicht, da bei Gas und Strom das Regulierungsregime nur notwendige Kosten für die Netzentgelte anerkennt. Ein solches Korrektiv kann für Wasser nur ein entsprechendes Nebenleistungsverbot sein.
[2] Kermel in Kermel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, Kap. 2 Rn. 158 und Schöne in Kermel, a.a.O., Kap 3 Rn. 61 ff
[3] Kermel in Kermel, a.a.O., Kap. 2 Rn. 162
[4] Arnold in Kermel, a.a.O. Kap. 4, Rn. 153/154

Was ist bei Vereinbarungen zur Löschwasserversorgung zu beachten?

Grundsätzlich ist die Sicherstellung der örtlichen Löschwasserversorgung eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung der Kommune im Rahmen der ordnungsrechtlichen Gefahrenabwehr. Nach § 38 Abs. 1 S. 1, 2. Halbsatz LWG ist von den Gemeinden die örtlich angemessene Löschwasserversorgung sicherzustellen [1]. Die Kommune kann die Durchführung dieser Aufgabe allerdings auch auf Dritte übertragen. Häufig übernehmen Wasserversorgungsunternehmen neben der Trinkwasserversorgung auch die leitungsgebundene Löschwasserversorgung. Aufgrund dessen werden in den Wasserkonzessionsverträgen oftmals Vereinbarungen über eine verbilligte oder unentgeltliche Löschwasserversorgung getroffen. Dabei ist darauf zu achten, dass keine unzulässige verbilligte Sachleistung vereinbart wird. Denn gem. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 KAEAnO i.V.m. § 12 Abs. 1 der Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenanordnung (A/KAE) sind nur unentgeltliche oder verbilligte Wasserlieferungen für Feuerlösch- und Feuerlöschübungszwecke, für Zwecke der Straßenreinigung und für öffentliche Zier- und Straßenbrunnen (auch Wasserkünste) sowie die verbilligte oder kostenlose Einrichtung und Unterhaltung von Anlagen für Löschwasserversorgung und Feuerschutz durch ein Wasserwerk zulässig; sie sind folglich keine verbilligte Sachleistung. Nur derartige Leistungen sind vom Nebenleistungsverbot ausgenommen und können im Rahmen eines Wasserkonzessionsvertrages zulässigerweise vereinbart werden.

Nach § 39 Satz 2 LWG sind die Kosten für die Anlagen (nicht das Löschwasser!) einer den örtlichen Verhältnissen angemessenen Löschwasserversorgung nach dem BHKG NRW gebührenfähig auf der Grundlage des Kommunalabgabengesetzes (KAG NRW). Eine solche Regelung zur Kostenumlage bei privatrechtlich organisierten Wasserversorgungsunternehmen gibt es (mangels Gesetzgebungskompetenz des Landes) nicht.

Die unterschiedliche Kostenregelung für die Erhebung von Benutzungsgebühren und privatrechtlichen Entgelten erscheint nicht sachgerecht. Deshalb können die Kosten von leitungsgebundenen Anlagen zur Sicherstellung einer den örtlichen Verhältnissen angemessenen Löschwasserversorgung in der Wasserpreiskalkulation eines Wasserversorgers grundsätzlich als kartellrechtlich zulässig angesehen werden, soweit diese Aufgabe dem Wasserversorger von der Kommune im Wasserkonzessionsvertrag übertragen worden ist [2]. Dafür wird folgende Formulierung vorgeschlagen:

„Die Stadt XY überträgt der Stadtwerke XY GmbH im Rahmen der öffentlichen Wasserversorgung nach § 38 Abs. 1 S. 1 des Landeswassergesetzes NRW in der jeweils geltenden Fassung die Einrichtung und Unterhaltung von leitungsgebundenen Anlagen zur Sicherstellung einer den örtlichen Verhältnissen angemessenen Löschwasserversorgung. Die Kosten trägt die Stadtwerke XY GmbH. Die Anlagenkosten, die über die angemessenen Kosten i.S. des Satzes 1 hinausgehen, trägt die Stadt XY.“ [3]

Für Verträge, die neu zur Freistellung vorgelegt werden, empfiehlt die Landeskartellbehörde eine entsprechende Ergänzung des Wasserkonzessionsvertrages. Soweit laufende Wasserkonzessionsverträge eine solche Vereinbarung nicht enthalten, bleibt dies seitens der Landeskartellbehörde unbeanstandet. Diesbezügliche Änderungen und/oder Ergänzungen des laufenden Wasserkonzessionsvertrages sind gebührenfrei. Eine Regelung in einer separaten Vereinbarung über die Löschwasserversorgung und die Anlagenkosten ist aus kartellrechtlicher Sicht ebenfalls nicht zu beanstanden, insbesondere wenn sie ausdrücklich Bestandteil des Wasserkonzessionsvertrages ist.

Die besondere Löschwasserversorgung und –rückhaltung bei erhöhter Brandlast oder Brandgefährdung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz (BHKG NRW) bleibt unberührt.

[1] Wellmann, Kosten der Löschwasserversorgung und privatrechtliche Preise der Wasserversorgungsunternehmen in NRW, wlb 2017.
[2] s. gemeinsames Rundschreiben von VKU, BDEW sowie Städte- und Gemeindebund NRW vom 27.02.2018 bzgl. der Einbeziehung von Löschwasservorhaltekosten in privatrechtliche Trinkwasserentgelte (www.wirtschaft.nrw/konzessionsvergabe-wasser)
[3] Die Kartellbehörde NRW hält einen Anteil von ca. 3% der Gesamtkosten des Wasserversorgers für vertretbar. Mehrkosten sind grundsätzlich im Einzelfall nachzuweisen. Soweit der Ansatz von 3% an den Gesamtkosten der Kartellbehörde nicht plausibel erscheint, sind die Kosten der Kartellbehörde ebenfalls im Einzelnen nachzuweisen.

Für welchen Zeitraum kann der Wasserkonzessionsvertrag abgeschlossen werden?

In nicht wenigen Wasserkonzessionsverträgen sind zwar feste Laufzeiten von 20 bis 30 Jahren vorgesehen, allerdings in Verbindung mit automatischen Verlängerungsklauseln, soweit nicht fünf oder zehn Jahre vor Laufzeitende von einer Vertragspartei gekündigt wird. Das hat zur Folge, dass Wasserkonzessionsverträge unbefristet über Jahrzehnte hinweg laufen.

Nach hiesiger Auffassung ist eine praktisch unbegrenzte Laufzeit als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten nach den §§ 19, 20 GWB und dem auch für Wasserkonzessionsverträge geltenden europäische Primärrecht, Art. 102 AEUV, zu werten [1], so dass in NRW nur noch eine Laufzeit von höchstens 40 Jahren zugelassen wird. Eine Freistellung des Wasserkonzessionsvertrages wird andernfalls nicht erteilt werden. Dieser Zeitraum erscheint vor dem Hintergrund notwendiger Investitionen und deren Rentabilität vertretbar [2].

Zu kurze Laufzeiten sind ebenfalls abzulehnen, da aufgrund der investitionsintensiven Anlagen und evtl. Transaktionskosten dann nur der Altkonzessionär ernsthaft die Fortsetzung des Vertrages in Erwägung ziehen kann.

Etwas anderes kann zulässig sein, wenn die Arrondierung eines Versorgungsgebietes in Rede steht, das noch mit verschiedenen Wasserkonzessionsverträgen unterschiedlicher Laufzeitenden belegt ist.

[1] Kermel, in Praxishandbuch der Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 2 Rn. 216
[2] Im Fall „WAZV Gotha“ blieb eine Laufzeit von 20 Jahren mit einer Verlängerungsoption um 5 Jahre unbeanstandet, im Fall „Acoset“ eine Laufzeit von 30 Jahren.

Was darf das Wassernetz kosten?

Dazu existiert ebenfalls keine gesetzliche Regelung. Eine zumindest rudimentäre Regelung findet sich in Nr. 60 der Durchführungsbestimmungen vom 27.02.1943 zur Konzessionsabgabenordnung - D/KAE. Da der Kaufpreis grundsätzlich keine prohibitive Wirkung entfalten darf, kommt als Anhaltspunkt der Sachzeitwert des Netzes in Betracht (BGH, Urt. v. 28.06.2006, VIII ZR 255/05).

Hier finden Sie Fragen und Antworten zum Verfahren der Konzessionsvergabe

Wer muss anmelden?

Die Anmeldung kann durch eine der beiden Vertragsparteien vorgenommen werden.

Wo ist anzumelden?

Grundsätzlich ist für die Anmeldung die jeweilige Landeskartellbehörde desjenigen Landes zuständig, in dem sich die Wettbewerbsbeschränkung auswirkt. Reicht die Wirkung der Wettbewerbsbeschränkung allerdings über das Gebiet eines Landes hinaus, ist das Bundeskartellamt zuständig (§ 48 Abs. 2 GWB).

Soweit es sich um Verträge handelt, deren Versorgungsgebiete ausschließlich in Nordrhein-Westfalen liegen, ist die Anmeldung schriftlich an die folgende Adresse zu richten:

Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie
des Landes Nordrhein-Westfalen

- Landeskartellbehörde - Referat VIA3
Berger Allee 25
40213 Düsseldorf

Wie ist anzumelden?

Gemäß § 31a Abs. 1 S. 2 GWB sind bei der Anmeldung für jedes beteiligte Unternehmen die folgenden Anmeldekriterien anzugeben:

  1. Firma oder sonstige Bezeichnung,
  2. Ort der Niederlassung oder Sitz,
  3. Rechtsform und Anschrift sowie
  4. Name und Anschrift des bestellten Vertreters oder des sonstigen Bevollmächtigten, bei juristischen Personen des gesetzlichen Vertreters.

Darüber hinaus sind kartellrechtlich bedeutsame Bestandteile des Vertrages (einschließlich Lagepläne, Gebietskarten des Versorgungsgebietes etc.) beizufügen. Die Verträge sind postalisch nebst Anlagen vollständig zu übersenden. 

Was kostet eine Anmeldung?

Die Anmeldung der Verträge ist gebührenpflichtig (§ 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB). Die Gebührenhöhe ist abhängig vom personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der jeweiligen Vereinbarung. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der personelle und sachliche Aufwand bei pflichtgemäßer Amtsausübung umso höher ist, je gewichtiger die wirtschaftliche Bedeutung im Einzelfall ist. Bei Wasserkonzessionsverträgen kann die vereinbarte Konzessionsabgabenhöhe als Indikator für die wirtschaftliche Bedeutung gesehen werden. In Gemeinden mit vielen Einwohnern kann ein höherer Konzessionsabgabenhöchstsatz als in kleineren Gemeinden mit weniger Einwohnern vereinbart werden. Vor diesem Hintergrund hat die Landeskartellbehörde NRW für ihre Gebührentabelle die Einwohnerzahl als Maßstab zur Bemessung der wirtschaftlichen Bedeutung herangezogen (Die Gebührentabelle ist hier abrufbar).

Eine Mindesthöhe ist in § 80 Abs. 2 GWB nicht vorgesehen. In Ausübung ihres Gebührenermessens hat die Landeskartellbehörde als Mindestgebühr für die Freistellung 500 € für Gemeinden mit bis zu 24.999 Einwohnern festgelegt. Die Höchstgebühr wurde auf 3.000 € festgesetzt, sodass die gesetzliche Höchstgrenze der zu erhebenden Gebühr in Höhe von 5.000 € (§ 80 Abs. 2 S.1 und S. 2 Nr. 4 GWB) nicht ausgeschöpft wird. Zwischen der Mindestgebühr und der maximalen Gebühr in Höhe von 3.000 € für Gemeinden ab 501.000 Einwohnern sind die jeweiligen Gebühren nach Einwohnerzahlen gestaffelt. Wird eine Anmeldung zur Freistellung zurückgezogen, ist die Hälfte der Gebühr fällig (§ 80 Abs. 5 S. 2 GWB).

Wer muss bezahlen?

Gebührenschuldner ist derjenige, der den Vertrag bei der Kartellbehörde anmeldet, es sei denn, aus den Unterlagen oder dem Anschreiben ergibt sich etwas anderes (§§ 31a, 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 6 Nr. 1 GWB).

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