Hier finden Sie Fragen und Antworten zum Verfahren der Konzessionsvergabe

Konzessionsvergabe Wasser
Verfahren, Abschluss und Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen
Rechtsgrundlagen: Aus den primärrechtlichen Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Nichtdiskriminierung folgt, dass die Wasserkonzessionen nach den o.g. Grundsätzen in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben sind. Dies gilt insbesondere, wenn an der Konzession ein objektives grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann. Diese sog. Binnenmarktrelevanz ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Als objektive Anhaltspunkte können hierbei die geografische Lage des Konzessionsgebietes (Das OLG Düsseldorf hat bei einer Entfernung des Wasserkonzessionsgebietes von weniger als 100 km zur niederländischen Grenze die Binnenmarktrelevanz angenommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16)) sowie das aus der Laufzeit und der Höhe des Konzessionswertes (Die Höhe des Konzessionswertes bemisst sich nach dem Auftragswert über die beabsichtigte Vertragslaufzeit) folgende wirtschaftliche Gewicht der Konzession (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.06.2018 VI-2 U (Kart) 7/16, S. 22) herangezogen werden.
In den seltenen Fällen einer fehlenden Binnenmarktrelevanz ist die Gemeinde aufgrund des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, die Wasserkonzession in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben (es sei denn, die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe o.ä. liegen vor), da die Gemeinde auf dem sachlich relevanten (Angebots-)Markt für Wegenutzungsrechte im Wasserbereich eine Monopolstellung innehat.
Der Transparenzgrundsatz verpflichtet die Gemeinden dazu, einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit herzustellen. Aus diesem Grund ist sowohl die Beendigung (Zeitablauf/Kündigung o.ä.) der ursprünglichen als auch die Neuvergabe der Wasserkonzession (inkl. Aufforderung zur Interessenbekundung) öffentlich bekannt zu machen (Dies kann in einem Bekanntmachungstext erfolgen, der beide Informationen enthält.). Soweit keine Binnenmarktrelevanz vorliegt, ist eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger erforderlich, die Veröffentlichung in den ortsüblichen Medien (Tageszeitung, öffentliche Bekanntmachung, Ratsinformationssystem) kann zusätzlich erfolgen, genügt jedoch allein nicht dem Transparenzgrundsatz. Sobald Binnenmarktrelevanz vorliegt, ist eine europaweite Bekanntmachung im EU-Amtsblatt notwendig (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.06.2018, VI – 2 U (Kart) 7/16).
Inhouse-Vergaben: Eine sog. Inhouse-Vergabe der Wasserkonzession, bei der keine Verpflichtung zur Ausschreibung besteht, ist möglich, wenn das öffentliche Unternehmen, an das die Wasserkonzession vergeben wird, von der Kommune kontrolliert werden kann (EuGH Urt. v. 29.11.2012, Rs. C-183/11 u. C-183-11 (Econord)). Diese muss der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle entsprechen (Kontrollkriterium), Minderheitsbeteiligungen an einem Unternehmen reichen hierfür nicht aus. Außerdem muss die Konzessionsnehmerin im Wesentlichen für denselben öffentlichen Auftraggeber tätig sein (Wesentlichkeitskriterium) (EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98 (Teckal)). Letzteres ist nach Auffassung der hiesigen Rechtsprechung bei Mehrsparten-Versorgern regelmäßig nicht der Fall, da diese in den Bereichen Gas und Strom im Wettbewerb stehen und nicht für die Kommune tätig sind (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, I Verg 5/10; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11).
Grundsätzlich setzt ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft also voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentliche Körperschaft, die seine Anteile innehat, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist. Zur Bewertung der Tätigkeit eines Marktteilnehmers kann u.a. auf die erzielten Umsätze abgestellt werden.
Bei der Bewertung der Inhouse-Vergabe und der weiteren Ausnahmen vom Vergaberecht, wie der interkommunalen Zusammenarbeit, kann auch der Rechtsgedanke des § 108 GWB herangezogen werden.
Eine private Beteiligung am Kapital des die Konzession erhaltenden Unternehmens schließt eine Inhouse-Vergabe an dieses aus. Diese würde dem am Kapital beteiligten Unternehmen einen Vorteil gegenüber Konkurrenten verschaffen (EuGH, Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 Stadt Halle und RPL Lochau, OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.3.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16, S. 13, 14). Gerade die Auslegung durch den EuGH ist hier sehr strikt (EuGH, Urt. v. 19.6.2016 Rs. C-574/12, Centro Hospitalar, Rn. 32-44.). Daher steht auch eine sehr geringe private Beteiligung einer Inhouse-Vergabe entgegen.
Die Entscheidung, ob eine Inhouse-Vergabe rechtmäßig ist, ist jeweils im Einzelfall anhand der Gesamtschau aller Umstände der Konzessionsvergabe zu entscheiden. Soweit das zu beauftragende Unternehmen – auch wenn es in ausschließlich öffentlichem Anteilsbesitz steht – durch die Wahl seiner Gesellschaftsform und die wettbewerbliche Ausrichtung seiner Tätigkeiten weitgehende Entscheidungsfreiheit gegenüber seinem öffentlichen Anteilseigner hat, ist eine Inhouse-Vergabe nicht möglich (Koenig/Wetzel, IR 2006, 248, 250).
Ausschließlichkeitsrechte: Eine Ausschreibungspflicht besteht auch dann, wenn eine konzessionsvertragliche Pflicht, das Eigentum an den Wasserversorgungsanlagen vom Alt- auf die Kommune und/oder einen evtl. Neukonzessionär zu übertragen, fehlt. Vielmehr erfolgt die Vergabe der Wasserkonzession unabhängig vom Eigentum am Wasserversorgungsnetz (Heller, Wasserkonzessionen nach der Vergaberechtsreform, EWeRK, 2016 210, 212).
Trotz der Bereichsausnahme nach Art. 12 KVR wird in der Diskussion über das ausschließliche Recht Art. 31 Abs. 4 S. 1 c) KVR herangezogen. Die alleinige Ausrichtung am Primärrecht könne nicht strenger sein als das Sekundärrecht (Sudbrock, Wasserkonzessionen, In-House-Geschäfte und interkommunale Kooperationen nach den neuen EU-Vergaberichtlinien, KommJur 2014, 42; Schröder, Das Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen, NVwZ, 2017 504 506). Diese Betrachtung lässt Art. 31 Abs. 4 S. 2 KVR unberücksichtigt. Danach ist gleichwohl auszuschreiben, wenn es eine sinnvolle Alternative oder Ersatzlösung gibt und der fehlende Wettbewerb das Ergebnis einer künstlichen Einengung der Konzessionsvergabeparameter ist.
Das Eigentum an einem Wassernetz ist nicht notwendige Voraussetzung, um die Wasserversorgung zu betreiben. Hier kommt auch ein Pacht-, Leasing- oder Betriebsführungsvertrag o.ä. in Betracht (OLG Koblenz, Grund- und Teilurt. v. 23.04.2009, U 646/08 Kart, Rn. 171; OLG Frankfurt Beschl. v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11, Rn. 78; VG Düsseldorf, Urt. v. 27.02.2018, 5 K 15795/16). Mithin besteht eine sinnvolle Alternative i.S. des Art. 31 Abs. 4 S. 2 KVR.
Unabhängig davon welche Wirkung evtl. entgegenstehende (konzessions-)vertragliche Regelungen zwischen den Vertragsparteien entfalten, sind diese jedoch nicht geeignet, übergeordnetes Recht – wie das europäische Primärrecht oder das GWB - außer Kraft zu setzen.
Hinzu kommt die Überlegung, dass Konzessionsverträge ohne entsprechende Endschaftsklausel gegen Art. 106 i.V. m. Art. 102 AEUV verstoßen können und somit gemäß § 134 BGB nichtig wären. Ein solcher Vertrag kann mithin auch die künstliche Einengung von Konzessionsparametern sein, insbesondere wenn der Konzessionsvertrag ohne entsprechende Endschaftsklausel nach In-Kraft-Treten der primärrechtlichen Regelungen bzw. der Vorläuferregelungen (Art. 81 und 86 EGV) abgeschlossen wurde.
Deshalb wird ein Konzessionsvertrag, der ohne entsprechende Endschaftsklausel zur Freistellung vorgelegt wird, nicht frei gestellt werden können, da hierin auf jeden Fall ein Verstoß gegen Art. 106 i.V.m. Art. 102 AEUV zu sehen ist.
Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen: Bei der Vergabe von Wasserkonzessionen sind verfahrensbezogene und materielle Anforderungen zu beachten. Der Kommune steht bei der Vergabe der Wasserkonzession ein weiter Gestaltungs- und Ermessensspielraum bei der Auswahl der Zuschlagskriterien zu. Jedoch muss auch hier die Bestimmung der Zuschlagskriterien auf sachlich nachvollziehbaren Erwägungen beruhen und darf nicht willkürlich sein. Es wird empfohlen, die einschlägige Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Urt. vom 21.03.2018, VI – 2 U (Kart) 6/16 und Urt. v. 13.06.2018, VI – 2 U (Kart) 7/16)) zu den verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen bei der Vergabe von Wasserkonzessionen zu berücksichtigen.
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