Rechtslage
Die rechtlichen Vorgaben für die Konzessionsvergabe zur Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Elektrizität und Gas im Gemeindegebiet dienen, sind nur rudimentär im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) geregelt. Die Vergabevorschriften der §§ 97 GWB sind ebenfalls nicht anwendbar, vielmehr haben die Kommunen bei der Konzessionsvergabe europäisches Primärrecht zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens und die Vorgaben des § 46 EnWG zu beachten.
Nach § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG ist das Auslaufen des Konzessionsvertrags zwei Jahre vorher bekannt zu machen. Bei der Auswahl des Neukonzessionärs haben die Kommunen nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG die Ziele des § 1 EnWG zu berücksichtigen. Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung, dass sich die sachgerechten Kriterien für die Entscheidung der Kommune aufgrund der Vorgaben der Entflechtung des Netzbetriebs von Vertrieb und Erzeugung auf Aspekte des Netzbetriebs beschränken (BT-Drs. 17/6072, S. 88) müssen.
Nach der Entscheidung über die Neukonzessionierung hat die Kommune diese gemäß § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG unter Angabe der wesentlichen Gründe bekannt zu machen. Nach § 48 Abs. 4 EnWG ist der Altkonzessionär noch ein Jahr nach Ablauf des Vertrages, verpflichtet, die Konzessionsabgabe weiter zu zahlen. Weitere rechtliche Vorgaben existieren nicht, allerdings noch ein Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21. Mai 2015 der Hinweise zur Durchführung des Verfahrens gibt.
Aufgrund der Rechtslage und vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung zu der Konzessionsvergabe z.B. an kommunale Netzgesellschaften oder Stadtwerke ist sowohl die Neugründung von kommunalen Unternehmen zur Netzübernahme und die Vergabe von Wegerechten an bereits bestehende kommunale Unternehmen, wie z.B. Stadtwerke, möglich. Vorfestlegung auf oder Bevorzugung des kommunalen Unternehmens oder eines Unternehmens, an dem die Kommune beteiligt ist, ist auf jeden Fall zu vermeiden.
Die Kommunen können bei der Vergabe der Wegerechte gemäß dem aus Art. 28 GG folgenden Recht auf kommunale Selbstverwaltung kommunal(wirtschaftlich)e Interessen gemäß der aktuellen Rechtsprechung in zweiter Linie - nach den Zielen des § 1 EnWG - berücksichtigen. Die kommunale Selbstverwaltung verschafft ihnen aber keine rechtliche Sonderstellung. Soweit sich die Kommunen in dem Verfahren zur Einräumung der Wegerechte an die rechtlichen Vorgaben und die Rahmenbedingungen halten, die die Rechtsprechung aufgezeigt hat, d.h. ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren, primär orientiert an den Zielen des § 1 EnWG ohne unzulässige Vorfestlegungen oder Bevorzugungen, durchführen, bestehen grundsätzlich aus kartell- und wettbewerbsrechtlichen Gründen keine Bedenken gegen das Verfahren zur Konzessionsvergabe.