Neue Rechtslage seit Februar 2017
Die rechtlichen Vorgaben für die Konzessionsvergabe zur Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Elektrizität im Gemeindegebiet dienen, sind im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) geregelt. Die Gestattung der Wegerechte ist auch weiterhin keine Vergabe i.S. von §§ 97 GWB. Dies folgt aus Erwägungsgrund 16 der Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU) sowie der Begründung zu § 105 Abs. 1 des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BR Drs. 367/15, S. 86). Vielmehr haben die Kommunen europäisches Primärrecht zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu beachten.
Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung vom 27. Januar 2017, das am 3. Februar 2017 in Kraft getreten ist, hat die Rechtslage zur Gestattung der Wegerechte klarer geregelt und präzisiert.
Die neue Rechtslage fußt im Wesentlichen auf Vorarbeiten einer Arbeitsgruppe der Landesregierung NRW, in der Vertreterinnen und Vertretern der kommunalen Spitzenverbände, dem VKU, dem BDEW, der Anwaltschaft mit großen, mittelständischen und kleineren Anwaltskanzleien bzw. Beratungsgesellschaften, deren Mandanten überwiegend Kommunen sind, sowie dem für Kommunen zuständigen Innenressort vertreten waren. Das neue Gesetz berücksichtigt die maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Gestattung von Wegerechten für Strom- und Gasnetze in den Fällen Kaufering (Urt. v. 16.11.1999; KZR 12/97), Heiligenhafen (Urt. v. 17.12.2013; KZR 65/12), Berkenthin (Urt. v. 17.12.2013; KZR 66/12), Homberg (Beschl. v. 03.06.2014; EnVR 10/13) Olching (Urt. v. 07.10.2014; EnZR 86/13) und Springe (Urt. v. 14.04.2015, EnZR 11/14). Wesentlicher Inhalt der neuen Rechtslage ist:
- die Präzisierung der Ermittlung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung (§ 46 Abs. 2 S. 4 EnWG),
- die Berücksichtigung kommunaler Belange (§ 46 Abs. 4 S. 2 EnWG),
- der Umfang der Datenherausgabe (§ 46a EnWG),
- Informations-, Veröffentlichungs- und Wartepflichten (§ 47 EnWG) und
- die Fortzahlung der Konzessionsabgabe nach Ablauf des Konzessionsvertrages (§ 48 Abs. 4 EnWG).
Außerdem wird zusätzlich auf den Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21. Mai 2015 zur Berücksichtigung verwiesen.